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知识产权诉讼的证据问题 来源： 时间:2006-08-22 19:31 作者：魏小毛 终是诉讼过程中的重要环节。法官的一个重要任务就是对诉讼证据的分析和判断。知识产权诉讼和其他诉讼一样，从立案到审理、调解和判决，从某种意义上讲，都是围绕证据问题展开的。知识产权诉讼中的证据往往数量多、种类繁杂、专业技术性强，较一般民事诉讼更为复杂。知识产权审判除了要贯彻最高人民法院关于民事诉讼的证据规则外，还要适用专利法、商标法和著作权法等法律、司法解释关于知识产权证据制度的特殊规定。 为此，最高人民法院知识产权庭今年专门就知识产权诉讼证据问题成立了课题组，为将来民诉法和有关法律、司法解释的修订提供理论基础。本报约请专家，就知识产权诉讼证据问题发表真知灼见。 证据在知识产权诉讼中的重要性相关规定：民事诉讼法第六十六条：证 据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭上出示的，不得在公开开庭时出示。专家观点：甄庆贵（北京天时律师事务所律师）在我国的民事诉讼案件 中，有关证据问题的规定就是民事诉讼法第六十三条至七十四条以及散见于其他法律法规中的一些规定。至于知识产权诉讼证据，不过是民事诉讼证据的一个方面，它有一般民事诉讼证据的共性，也有因其数量多、种类繁杂、专业技术性强，较一般民事诉讼更为复杂从而具有自己的特殊性，这在专利法、商标法、著作权法中都有所体现。知识产权诉讼证据在诉讼中的重要性，用最高人民法院民三庭庭长蒋志培的一句话概括就是“诉讼的核心问题”。因为知识产权诉讼和所有其他诉讼一样，从立案到审理、调解和判决，从某种意义上讲，都是围绕证据问题展开的。法官的重要任务就是对诉讼证据的分析和判断，也就是“从客观事实上升到法律事实的过程”。 对于知识产权的诉讼证据实体问题，即哪些证据可以作为证据使用，我认为，只要能够证明案件的客观事实，都可以作为证据使用，而不应该仅仅局限于民事诉讼法的规定。因为随着客观形势的不断变化，尤其是高科技的不断发展，民事诉讼法规定的证据形式已经远远不能适应客观变化的需要，能够证明客观事实新的形式的证据不断出现，如电子证据，这在1991年制定民事诉讼法时是不能想象的。所以我认为，包括最高法院的一些司法解释在内，对于哪些证据可以作为证据使用的解释，都有一定的局限性。问题的关键不是什么样的证据可以作为证据使用，而是通过什么样的程序，对这些证据进行分析判断，使其作为定案的依据。即法官依照法律规定的程序，进行创造性的劳动，使客观事实成为法律上的事实。知识产权诉讼的诉讼证明相关规定：民事诉讼法第六十四条：当 事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。专家观点：任进（北京市第一中级人民法院知识产权庭法官）当事人在知识产权诉讼中， 一般的事实证明步骤适用民事诉讼事实证明的基本步骤，证明权利归属事实和证明违法事实是知识产权诉讼的重要环节。 证明权利归属事实即证明权利所属或来源。知识产权权利存在原权利、继受权利和由原权利派生出来的从属权利3种来源。这些权利属于谁，来源于谁、谁有权利作为原告提起诉讼，要靠相关的证据来证明。同时，权属证明包括两层含义，即有权与有效。著作权的权属依据主要是作品，权属证据适用相对证据原则，当事人只要提供了作品，并且能够证明自己是作品的作者，即完成了相对证明责任。注册商标与申请专利都要经过国家相关部门审查授权，因此它的权属证据如商标注册证、专利证书及其文献等使用绝对证据原则，效力法定，非经法定特别程序不得动摇。其他工商标记当事人不仅要证明是“工商标记”，同时还要证明是“知名（或驰名）、特有”的“工商标记”，这方面实施审查在法院来说一般适用充分必要证据规则，用以确定事实构成，该事实构成一般不是单一层面的，而是多层面的。知名则离不开“广而告之”的广告宣传，有名气则离不开公众委以信赖的事实，反映出来的外在证据，如质量荣誉、经营业绩、行业排名等方面，数量繁多，当事人首先应做好证据的整理工作，再予以诉讼。商业秘密权属依据，依赖于权利人在实际活动中具有良好的法律意识和证据意识，对于商业秘密的保护则适用严格证据 证明原则。 知识产权诉讼纠纷无论是权属纠纷、侵权纠纷，还是合同纠纷，证明责任都适用“谁主张，谁举证”原则。除法律特别规定外，判断被告是否侵犯知识产权的基本条件有三：即是否出于商业目的，是否“经许可”，是否付酬。在知识产权保护中要贯彻保护在先权利与维护知名度相结合的方针，用以解决权属纠纷以及侵权纠纷中诸多的知识产权冲突问题。一般原则下“在后权利”应对“在先权利”予以避让。当事人提供这类证据应特别注意权利生成的时间问题。另外，关于证明“未经许可使用”，这是知识产权诉讼证明的又一特色所在。“未经许可”事实是由被告承担“经许可”证明来完成的，适用反向证明原则，如果不能证明“经许可”事实为真，则“未经许可”事实成立，如果能证明“经许可”事实为真，则“未经许可事实”不成立。是否“使用”的事实则依靠原告权利与被控侵权产品的比对来完成。比对是知识产权诉讼中常规的证明事项，因此促成比对顺利完成的证据条件一般首先由原告准备到位。为弄清比对事实有时需要采取现场勘验、技术鉴定、专家出庭证明等证明形式。甄庆贵：商标法、著作权法、专利法根据知识产权诉讼的特殊性，规定了一些举证责任倒置的情形，但对于举证程度问题没有规定。一般 而言，原告在完成一定范围的举证责任后，才存在举证责任倒置，如在发明方法专利，原告必须先证明被告生产的新产品与自己的专利产品一样，举证责任才发生倒置，由被告证明其生产产品的方法不同于原告的方法专利。考虑到知识产权侵权的特殊性，除举证责任倒置的规定外，应该规定，在知识产权侵权案件中，只要原告提供了基本证据，法官根据这些证据初步判断可能构成侵权后，原告举证责任即已完成，被告必须证明自己没有侵权，减轻原告的举证责任，加重被告的举证责任。同时，要充分发挥律师在证据举证中的作用，允许律师充分举证。这里所说的充分举证，包括举证期限、质证，再次举证、质证，先做出侵权裁定，然后就赔偿问题，双方当事人再次充分举证、质证的循环往复的过程。知识产权诉讼的赔偿依据相关规定：专利法第六十条：侵犯专利 权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。专家观点：任进：证明损害后果及其范围事 实，这是知识产权诉讼的一大难点，但当事人不能因此放弃诉讼证明义务，完全依赖法院自由裁量，这是为法律所不允许的，也是有悖于公平正义原则的。权利人是权利受到侵害或妨碍的亲历者，理应提供其受损证据。首先考虑原告自己的直接损失，因被告的侵权，原告应有的客户利益或原有的销售计划被破坏，原告正常许可交易情况下的成交额、自己的市场销售记录、原告相关产品开发投入情况等证据。其次，如果未及销售就被侵权，且无法提供自己直接损失凭据，可以提供被告因侵权获利的证据，必要时请求法院保全被告经营账目，将账目审计结果作为凭据，以供法院裁量。只有在上述两种情况都无法实现的情况下最后才能由法院适用法定赔偿原则，且赔偿额一般不超过50万元。即使适用法定赔偿，原告也有义务尽力提供相关损失信息，如市场上的通价和常规销量等，以供法院参考。甄庆贵：按照目前的法律规定及最高法院司法解释，判断赔偿的依据是原告因被告侵权而使其收益减少或被告侵权所得，在这些依据都难以确定时，法院依法以一个固定的额度判决被告赔偿。但由于知识产权诉讼取证难，造成侵权人侵权的机会成本太低，法院判决往往难以真正起到震慑和制止侵权的作用。笔者认为可以参考国外的一 些做法，采取惩罚性赔偿措施，而不是现行规定的以实际损失赔偿以及被告侵权所得为原则的做法，尤其是被告侵权所得的赔偿方法，由于被告往往不设帐本、虚假记帐或事后毁掉帐本，这种方式在知识产权实际侵权损害赔偿案件中很少被采用。证据的鉴定与保全相关规定：民事诉讼法第七十二条：人 民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。 专利法第六十一条：专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。 著作权法第四十九条、商标法第五十七条也有类似规定。专家观点：甄庆贵：法院委托鉴定的是技术问题不是法律问题。哪些是法律问题哪些是技术问题，关键是看这个问题是否需要利用专业技术人员的专业知识和经验来解决，以及如果没有国家或行业的检测和检测标准，则参照合同法的有关规定办理。但从律师实际办案的角度看，由于技术问题的复杂性以及众所周知的一些社会问题，实际办理案件过程中，不同的鉴定机构做出的鉴定结论不同，使法官判案无所适从。由于鉴定是在不公开的情况下完成的，存在暗箱操作的可能性。因此，在法院委托技术鉴定方面，是否可以规定各类技术问题的统一鉴定机构，以及鉴定的程序问题，以避免上述类似问题的出现。比如规定哪些问题只能到哪个机构鉴定，鉴定程序是否可以像仲裁一样，建立专家库，由双方各自选定几名专家，鉴定机构选定首席专家，公开以类似开庭的方式进行鉴定，双方各自聘请的代理人或另行聘请的专家在鉴定过程中充分发表意见等，以确保鉴定的公正性与准确性。 证据的采信问题，即双方提交的证据，通过开庭质证程序以后，再通过什么程序将其作为定案的依据。我国目前是通过合议庭评议的方式来完成。国外在诉讼过程中，由陪审团确定事实问题，法院负责法律问题不失为一个好的方式，以避免法官确定证据、事实的片面性与主观性。但在我国是否可以适用这一方式，有待商榷。由于知识产权诉讼证据涉及一些技术问题，由法官判断证据的真实性以及关联性，确实有一定的难度，有时很难区分这是法律问题还是技术问题。笔者私下认为，法院是否应该像聘请人民陪审员一样，聘请一些技术专家，对于很难确定是技术问题还是法律问题的证据的真实与关联性问题，交由成员为单数的专家做出判断。当然要规定一定的程序，同时对于比较容易确定是技术问题的证据，必须通过鉴定程序解决。 知识产权诉讼，对于原告而言，最大的问题就是证据取得难的问题，因为大多数知识产权侵权案件的被告知道自己的行为违法，侵权行为往往非常隐蔽并不断变换地点，同时存在证据容易灭失和被改动的问题，如电子证据。因此，应该规定，只要原告提出调查取证的申请并符合最高法院《民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定，法院“必须”调取，而不是“可以”调取，否则应该承担证据灭失的国家赔偿责任，如四川某中学教师诉校长性骚扰第一案的短信证据灭失问题。对于证据保全，更是知识产权案件诉讼之必需，法院应该简化审查程序，确有必要才要求原告提供担保，而不是一律要求提供担保，因为证据保全与诉前申请停止侵权禁令不同，一般不涉及当事人的重大财产权益。商业秘密案件的证据问题相关规定：《关于禁止侵犯商业秘密行 为的若干规定》第二条：本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。 本规定所称不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。 本规定所称能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势。 本规定所称权利人采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度及采取其他合理的保密措施。 本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。 本规定所称权利人，是指依法对商业秘密享有所有权或者使用权的公民、法人或者其他组织。专家观点：张玉瑞 （中国社会科学院法学研究所研究员）在商业秘密民事案件的审 理中，法院有限适用“接触＋相似－合法来源”原则，取得了一定成绩。“接触＋相似－合法来源”证据规则的特点，是将证明责任在特定条件下，转移给了被告。在原告拥有商业秘密的前提下，原告证明了被告接触过商业秘密，被告的技术、产品，与原告的相似，那么证明责任就转移到了被告一方：由被告证明合法来源，如果不能证明，则判定构成商业秘密侵权。在民事案件中，适用这样的证据规则，如果运用得当，并不违反民事诉讼法的基本证据原则。 但在刑事诉讼法当中，适用“接触＋相似－合法来源”规则，则可能违反刑事诉讼的基本原则，包括证据原则。因为在刑事诉讼中，证据是由公安、检察机关搜集并向法院提供的，被告并没有自证犯罪的责任。同时刑事诉讼适用“排除一切合理怀疑”证据原则。这些特点要求公安、检察机关和法院，应当根据我国刑事诉讼法第四十三条规定，全面搜集、固定、运用证据，证明犯罪的全过程和各个方面。 《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第五十二条，规定了刑事诉讼中需要证据证明的案件事实包括：被指控的犯罪行为是否存在；被指控的行为是否为被告人所实施；被告人有无罪过，行为的动机、目的；实施行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；被告人的责任以及与其他同案人的关系；被告人的行为是否构成犯罪，有无法定或者酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节等。如果适用“接触＋相似－合法来源”规则，则减少了公安、检察机关的证明事实--行为的动机、目的；实施行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节；被告人的责任以及与其他同案人的关系，甚至被指控的犯罪行为是否存在，有无法定或者酌定从重、从轻、减轻处罚以及免除处罚的情节等，均可排除于公安、检察机关的证明责任之外。使用“接触＋相似－合法来源”这样的证据规则，将证明自己无罪的义务转移给被告人，进而认定被告人举证不利、因此有罪，这样的判决结果，违反了刑事诉讼法基本证据原则--禁止实行有罪推定。 “接触＋相似－合法来源”最多只是导致公安机关立案的犯罪线索，公安机关可就此侦查。在犯罪事实清楚、证据确实、充分的情况下，即犯罪嫌疑人在什么时间、什么地点，以什么手段，怎样实施商业秘犯罪，才导致产品、技术相同、近似，这些相关证据齐备的情况下，将案件移送检察机关起诉。因此，“接触＋相似－合法来源”仅是犯罪的初步证据，并不能达到“清楚、确实、充分”的要求。人民法院在商业秘密案件审判当中，应当警惕简单挪用民事证据规则的做法。 |
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